Nova Previdência tramita no Congresso | Reforma não pode tirar FGTS de aposentado que trabalha, diz OAB
A OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), em São Paulo, afirma que a mudança no FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço), contida na reforma da Previdência, é inconstitucional.
A PEC (Proposta de Emenda à Constituição) do governo Jair Bolsonaro (PSL) acaba com depósitos mensais ao aposentado que continuar trabalhando com carteira assinada.
O texto também retira a obrigatoriedade de o empregador pagar multa de 40% sobre o saldo do FGTS. A indenização é exigida em caso de demissão sem justa causa.
Todo o trabalhador aposentado ou que vier a se aposentar e continuar trabalhando não terá direito à multa. O fim dos depósitos valeria para o idoso que se aposentar após a reforma.
O posicionamento consta de uma nota técnica assinada pelo presidente da OAB-SP, Caio Augusto Silva dos Santos, pelo presidente da comissão de direito do trabalho, Jorge Pinheiro Castelo, e pela coordenadora de direito individual do trabalho, Adriana Calvo.
Procurada para comentar o teor do documento e questionada sobre o impacto fiscal da proposta, a Secretaria Especial de Previdência e Trabalho não se pronunciou.
Para a OAB, as mudanças que tratam do FGTS atingem as chamadas cláusulas pétreas —que podem ser alteradas apenas por uma assembleia nacional constituinte, não por meio de uma PEC.
Elas estão previstas no artigo 60 da Constituição. O quarto parágrafo desse artigo determina que direitos e garantias individuais não podem ser alterados por emenda à Constituição —ou seja, via PEC.
A leitura da OAB é que o FGTS e a proteção contra dispensa arbitrária ou sem justa causa são exatamente isto: direitos e garantias individuais do trabalhador, inclusive do trabalhador que já receba uma aposentadoria.
“Há clara modificação da finalidade constitucional, e, pior, por via transversa abolem-se direitos e garantias fundamentais, cláusulas pétreas, caracterizada, assim, sua inconstitucionalidade material”, diz a nota da OAB.
A entidade afirma ainda que a mudança trata de “específico tema trabalhista” e se configura um “verdadeiro contrabando legislativo” na medida em que a PEC seria apenas para tratar de Previdência.
Para entender exatamente a engenharia da mudança, é preciso ter em mente que os diferentes artigos da Constituição conversam entre si.
O FGTS é apresentado como um direito do trabalhador no artigo 7º —junto com 33 outros direitos.
A PEC da reforma da Previdência insere um dispositivo no artigo 10º do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), que, por sua vez, altera o artigo 7º no que se refere ao FGTS.
Diz a PEC da Previdência: “O vínculo empregatício mantido no momento da concessão de aposentadoria voluntária não ensejará o pagamento de indenização compensatória prevista no inciso I do caput do artigo 7º da Constituição, nem o depósito do fundo de garantia do tempo de serviço devido a partir da concessão da aposentadoria [que está previsto no inciso III]”.
Ao criar novas regras para esse trecho da Constituição, a PEC suprime, de acordo com o OAB, dois direitos dos idosos aposentados que continuam trabalhando.
À Folha Castelo afirmou que as cláusulas pétreas estão espalhadas pela Constituição.
“O STF [Supremo Tribunal Federal] já mencionou que direitos sociais são direitos e garantias constitucionais fundamentais”, disse. O Supremo também já afirmou que a aposentadoria voluntária não implica a extinção da relação trabalhista.
Segundo ele, o ADCT pode ser alterado, mas uma reforma não pode anular a finalidade do texto originário da Constituição.
“Se a PEC for aprovada, vai acabar em judicialização. O STF terá de resolver, e o STF pode declarar inconstitucional uma emenda. A chance de judicialização é muito grande”, disse Castelo.
Cláusula pétrea
Regras da reforma da Previdência que tratam do FGTS contrariam recentes declarações do presidente Jair Bolsonaro (PSL).
Em sua conta oficial no Twitter, Bolsonaro escreveu, em 17 de fevereiro deste ano, três dias antes da entrega da PEC , que “os direitos trabalhistas como 13º [salário] e férias são cláusulas pétreas da Constituição”.
De acordo com o presidente, “somente nova Constituinte para modificá-los”. Os direitos dos trabalhadores estão previstos no artigo 7º da Constituição.
Assim como o 13º salário e as férias, o direito à relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa e o FGTS estão previstos no mesmo artigo.
A PEC insere um dispositivo no artigo 10º do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) que acaba com o depósito mensal e a multa do FGTS para idosos que se aposentarem e continuarem trabalhando.
O STF já disse que a aposentadoria não é o fim automático do contrato de trabalho.
“[Os direitos trabalhistas] estão garantidos independentemente dos boatos que espalham propositalmente, sempre tentando prejudicar quem não faz parte declaradamente da esquerda”, escreveu o presidente da República no Twitter.
Durante a campanha presidencial, os direitos trabalhistas também foram tema de publicação de Bolsonaro.
“O 13º salário do trabalhador está previsto no artigo 7º da Constituição em capítulo das cláusulas pétreas (não passível de ser suprimido nem sequer por proposta de emenda à Constituição)”, escreveu Bolsonaro em 27 de setembro de 2018.
Segundo o presidente, “criticá-lo, além de uma ofensa a quem trabalho, confessa desconhecer a Constituição”.
Presidente da Anamatra (Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho) e professor de direito do trabalho da USP (Universidade de São Paulo), Guilherme Feliciano afirma que a proposta referente ao FGTS é inconstitucional.
“O presidente da República inclusive reconhece que há no artigo 7º, no caso do 13º salário, cláusulas pétreas constitucionais”, afirma.
“Se é assim, certamente haverá outras. E, nesse caso, eu me referiria sem sombras de dúvidas, porque têm a mesma característica do 13º, ao FGTS e à proteção contra dispensa arbitrária ou sem justa causa”, presidente da Anamatra.